En el presente ejercicio 2020, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias resolviendo cuestiones sobre las que existía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que afectan de lleno al ámbito de las reclamaciones de intereses de demora a las distintas Administraciones Públicas.
A continuación, se ofrece un resumen de las mismas, con la doctrina que el Alto Tribunal ha fijado al respecto y que debe ser tenida en cuenta a partir de ahora por los Juzgados y Tribunales a la hora de resolver aquellos asuntos en las que dichas cuestiones formen parte del debate jurídico.
Roj: STS 78/2020.
Fecha: 14/01/2020.
N.º de Recurso: 6742/2017.
N.º de Resolución: 8/2020.
Cuestión sobre la que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: Determinar si el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (actual artículo 199 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre) ha de ser interpretado en el sentido de que la medida cautelar de pago inmediato de la deuda es aplicable tanto si se solicita el abono del principal más los intereses de demora como si se solicitan únicamente estos últimos de forma autónoma.
Respuesta del Tribunal Supremo: El precepto pretende alcanzar la indemnidad total del acreedor lo que, obviamente, solo puede ser alcanzado si comprende principal e intereses. Por ello en el caso, como aquí acontece, de que la Administración deudora hubiere satisfecho el principal mas no los intereses éstos pueden ser solicitados al amparo del art. 217 LCSP. Lo anterior conduce a que la respuesta a la cuestión de interés casacional sea que el art. 217 TRLCSP, actual art. 199 Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, debe ser interpretado en el sentido que incluye las reclamaciones de intereses autónomamente. También en el caso objeto de este recurso de casación se lee que el pago del principal se abonó con anterioridad a la interposición del recurso contencioso y, por tanto, no es objeto de reclamación judicial (folio 4 del escrito de interposición). Pero ello no impide que añadamos ahora que la misma interpretación alcanzada en los párrafos transcritos, debe mantenerse aunque la Administración no hubiera abonado aún el importe, en todo o en parte, del principal, pues el citado art. 217 protege, asimismo y de modo claro, su posición, al disponer, de un lado, que el recurso por inactividad, en el que puede solicitarse la medida cautelar específica que regula ese precepto, podrá formularse Si, transcurrido el plazo de un mes [desde la reclamación hecha por escrito] , la Administración no hubiera contestado, y, de otro, que el órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última.
Breve comentario: Sin duda, la Sentencia “estrella” de lo que llevamos de año. Hasta ahora, los Juzgados y Tribunales no se habían puesto de acuerdo al respecto, existiendo una mayoritaria tendencia a denegar la adopción de la medida cautelar cuando esta afectaba solo a los intereses de demora o excluyendo los mismos cuando dicha adopción se refería al principal. A partir de ahora, ambas posibilidades están avaladas por el Tribunal Supremo, lo que acarreará algunos otros problemas que deberán resolverse caso a caso. Por ejemplo, en el supuesto de que la Administración no acepte el modo de cómputo de los intereses reclamados, ¿cabrá que pueda negarse a la adopción de la medida cautelar, al considerar que la cuantía no corresponde a la que es exigible? Otro: en el caso de que se abone una cantidad determinada por intereses en la pieza de medidas cautelares, pero después en sentencia se varíe el modo de cómputo, la actora deberá devolver la demasía por intereses cobrada inicialmente, a su vez con el interés correspondiente.
Roj: STS 466/2020.
Fecha: 10/02/2020.
N.º de Recurso: 416/2018.
N.º de Resolución: 166/2020.
Cuestión sobre la que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: Si para la fijación del dies a quo a efectos del cómputo del plazo de prescripción para reclamar intereses de demora en el ámbito de los contratos públicos ha de valorarse un solo contrato de obras cuando éste vaya acompañado de obras complementarias encargadas al mismo contratista, y en iniciar dicho cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva.
A tal efecto debe ser interpretado el artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que dispone «1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años: a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse. b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación.»
Respuesta del Tribunal Supremo: Las certificaciones parciales de obra no tienen autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal, y configurándose como dependientes de este. Con esta premisa, se rechaza el criterio de prescripción que supedita esta al mero transcurso del tiempo entre la expedición de la certificación y su reclamación. Se añade que no puede alegar la prescripción quien con su conducta impide que la relación jurídica con los contratantes quede terminada, y que así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada. Aplicar en esta situación (de falta de liquidación definitiva) la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado.
Es erróneo computar los plazos de prescripción atendiendo exclusivamente a los avatares de las certificaciones, con olvido del hecho de estar integradas en el contrato del que forman parte y donde las incidencias de este tienen influencia decisiva en aquéllas.
En definitiva, se fija la siguiente doctrina: 1º) Para la fijación del dies a quo a los efectos del cómputo del plazo de prescripción para reclamar intereses por demora en el pago de certificaciones de obra se valorará como un solo contrato la existencia del principal y complementarios y, 2º) El inicio del cómputo de la prescripción, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, será la fecha de liquidación definitiva, sin perjuicio de que, en casos concretos y por las circunstancias concurrentes, existan hechos posteriores que permitan apreciar el fin de la relación contractual en otro momento.
Breve comentario: El Tribunal Supremo ya se había manifestado en el sentido aquí expresado en anteriores sentencias, que incluso se reproducen en esta.
Roj: STS 632/2020.
Fecha: 20/02/2020.
N.º de Recurso: 2943/2018.
N.º de Resolución: 249/2020.
Cuestión sobre la que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: Si una vez aprobada la liquidación de un contrato del sector público sin reserva alguna por parte del contratista, cabe entender que éste renuncia a la reclamación de intereses de demora por el pago tardío de anteriores certificaciones de obra o si, por el contrario, la liquidación del contrato no comporta la extinción de obligaciones como la señalada (y el derecho a su reclamación), singularmente cuando la normativa reguladora de los intereses de demora los impone ex lege transcurrido el plazo previsto. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 25 LGP, los artículos 200.4, 204, 205 y 218 LCSP (equivalentes con alguna modificación en materia de plazos a los actuales artículos 216.4, 221, 222 y 235 TRLCSP) y el artículo 169 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Respuesta del Tribunal Supremo: La aprobación de la liquidación definitiva del contrato sin expresar salvedad al respecto no impide la reclamación de las cantidades debidas en concepto de intereses por demora en el pago de certificaciones de obra dentro del plazo previsto por el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria.
Breve comentario: Como en el caso anterior el Tribunal Supremo no hace sino ratificar la doctrina ya expresada en anteriores sentencias, que se citan en esta.
Roj: STS 631/2020.
Fecha: 21/02/2020.
N.º de Recurso: 376/2018.
N.º de Resolución: 254/2020.
Cuestión sobre la que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: Sentido y alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales; concretamente si, en el ámbito de la contratación pública, el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista es, indefectiblemente, el establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley 3/2004 o, por el contrario, el pactado libremente entre las partes en el contrato.
Resulta igualmente necesario determinar si, en el ámbito de la contratación pública, la demora en el pago del precio al contratista implica que la Administración deba abonarle los intereses atendiendo a la normativa vigente al tiempo de la celebración de cada contrato, o si, por el contrario, la remisión que efectúa la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, a lo dispuesto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, debe interpretarse en el sentido de que los intereses devengados con anterioridad al transcurso de un año desde la entrada de dicho Real Decreto-ley se rigen por lo dispuesto en la misma. Dicho de otro modo, si los intereses de demora en materia contractual se rigen por la normativa vigente al tiempo de la celebración del contrato de cuyos efectos se trata, o si, por el contrario, debe aplicarse el régimen jurídico y el tipo de interés vigentes al tiempo de su abono, cuando el mismo no se ha producido con anterioridad al transcurso de un año desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, esto es, el 24 de febrero de 2014.
Premisa del caso: El pliego de cláusulas administrativas particular contenía una cláusula especifica relativa al interés de demora pactado. El pacto debe entenderse que lo es en el sentido de que fue ofrecido por la Junta de Andalucía y aceptado por el licitador sin mostrar oposición alguna, ni en el momento de concurrir a la convocatoria ni al resultar adjudicatario provisional y definitivo y firmar el contrato.
Respuesta del Tribunal Supremo: La posibilidad de pactar un interés de demora está reconocida por el art. 7.1. de la Ley 3/2004, que incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000. Lo admite tanto su redacción originaria como la vigente actualizada tras las reformas operadas en la misma, RD Ley 4/2013, 22 de febrero. La Disposición transitoria única sienta la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su art. 7 a los contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002. Adiciona que la nulidad de las cláusulas pactadas por las causas establecidas en su art. 9, la Ley será aplicable a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor. Por su parte la Disposición transitoria tercera del RD Ley 4/2013, de 22 de febrero establece que «quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad». El apartado 1 del art 7 no muestra diferencias en ambas redacciones. El apartado 2 del art. 7 en su nueva redacción incrementa en un punto porcentual el interés a satisfacer. La Disposición final primera de la Ley 3/2004 procedió a la modificación del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, entre otros puntos del apartado 4 del artículo 99 que quedó redactado en los siguientes términos: «4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.» El apartado 4 del art. 200 de la Ley de Contratos del Sector Público, 30/2007, de 30 de octubre, modificado por el apartado uno del artículo tercero de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones decía: «La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.»
Hay que tener en cuenta, además, que el art. 9 de la Ley 3/2004 establece unas presunciones para entender abusiva una cláusula cuya invalidez establece debe ser declarada por el juez, bien a petición de la parte interesada o de las entidades a las que reconoce la acción de cesación. No ha sido hasta la modificación llevada a cabo por la disposición final sexta de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que se ha establecido que «Esta posible modificación del interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración».
El Preámbulo de la Ley 17/2014 señala que «La Disposición final sexta introduce una modificación del último párrafo del apartado 1 del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Esta redacción procede de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y contenía como innovación importante el establecimiento de un parámetro dentro del cual serían válidas las modificaciones del interés legal de demora. De esta forma, se estableció que sería abusivo el interés pactado cuando fuera un 70 por ciento inferior al interés legal de demora. Esta redacción ha hecho surgir la duda de si las Administraciones Públicas podrían acogerse a estas rebajas del tipo de interés de demora, interpretación que la Comisión Europea rechaza de plano y que es compartida por el Gobierno. Por ello es urgente aclarar que las Administraciones Públicas no pueden modificar el tipo de interés de demora establecido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.»
A la vista de lo acabado de expresar resulta patente que desde la Ley 11/2013, de 26 de julio, no cabe un pacto de intereses distinto al fijado legalmente por lo que los pactos que no responden a lo establecido en la norma legal se reputan abusivos. Mas tal redactado no se proyecta con efectos retroactivos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Establece la obligación de los jueces de examinar de oficio las cláusulas que eventualmente pudieran resultan abusivas al reputar el art. 6 de la Directiva como norma de orden público (STJUE 30 de mayo 2013, 488/11). No obstante, dicha posibilidad se encuentra limitada por una serie de condiciones que debe tener en cuenta el juez. Una de las esenciales es el principio de contradicción que obliga a ofrecer a las partes la posibilidad de debate según las reglas procesales nacionales (SSTJUE 21 de febrero de 2013, 472/2011; 30 de mayo de 2013, 488/2011). Ningún pronunciamiento en tal sentido ha habido respecto de la Directiva 2000/35/CE modificada por la Directiva 2011/7/UE.
La cuestión sometida a debate debe deslindar un ámbito temporal no plasmado en la pregunta. Desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 17/2014 respecto de la Ley 3/2004 el art. 7 debe entenderse en el sentido que el inciso primero no es aplicable a las administraciones públicas (“El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato”), ya que prevalece lo establecido en el inciso segundo por mor de su engarce con el art. 9 modificado por la disposición final sexta de la Ley 17/2014 (“Esta posible modificación del interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración”).
Con anterioridad a la entrada en vigor de la antedicha modificación legal no se colige del conjunto de normas más arriba mencionadas que la Administración no pudiera pactar un interés distinto en el contrato al que se aquietó la parte. Para declarar la nulidad de la cláusula pactada debe acreditarse que es abusiva.
Breve comentario: Sentencia de compleja lectura, dado el exhaustivo enunciado de normativa contenido en la misma. De todas formas, todo se acaba resumiendo en estos dos puntos: a) A partir del 02-10-2014 (entrada en vigor de la Ley 17/2014) no pueden pactarse tipos de interés de demora distintos al establecido legalmente; y b) Hasta entonces, sí podía llevarse a cabo dicho pacto (impuesto en realidad por la Administración), salvo en el caso de que resultara abusivo.
Roj: STS 719/2020.
Fecha: 04/03/2020.
N.º de Recurso: 4796/2018.
N.º de Resolución: 317/2020.
Cuestión sobre la que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: 1º) Cuál debe ser el momento inicial para el cálculo de la revisión de los precios en los contratos mixtos redacción de proyecto y obra, esto es, si debe ser la fecha de adjudicación o la de aprobación del proyecto. Y 2º) Si el límite del 20% exento de la revisión de los precios, debe calcularse sobre la base del presupuesto del proyecto original o modificado. Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 103 a 105 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
Respuesta del Tribunal Supremo: Se precisa inicialmente lo siguiente: (i) que la revisión de precios integra un supuesto específico o especial de la modificación contractual que afecta a uno de sus elementos esenciales, cual es el precio o contraprestación económica que recibe el contratista por la ejecución o cumplimiento del contrato, y que tiene un régimen jurídico propio diferente al de los supuestos típicos de modificación contractual; (ii) que el objetivo teórico de la revisión de precios es actualizar los precios ofertados por el contratista al momento de la adjudicación a los precios de mercado que se alcanzan en un momento posterior y durante la ejecución del contrato; (iii) que la revisión de precios tiene un carácter restrictivo, ya que como excepción al principio de riesgo y ventura, únicamente procederá en la forma y los casos previstos en los artículos 103 y siguientes del TR de la Ley de Contratos. No basta al respecto con invocaciones generales a la revisión o con genéricas alusiones a su traducción resarcitoria, sino que ha de estarse al régimen jurídico previsto en la Ley y a las cláusulas del contrato. Así, el apartado 3 del citado artículo 103 dispone que el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego.»; (iv) que los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado. Por ello se fijan mecanismos legales para garantizar la equivalencia de prestaciones y el equilibrio financiero. Uno de tales mecanismos es la revisión de precios cuya fórmula o sistema de revisión deberá venir detallado en el pliego de cláusulas administrativas conforme al art. 104 TRLCAP, art. 103 TRLCAP, art. 77 de La ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, art. 89 y siguientes TR Ley Contratos del Sector Público, RD Legislativo 3/2011.
Primera cuestión: Cuando nos encontramos ante un contrato mixto de redacción del proyecto y ejecución de las obras, la previsión general del artículo 103.1 del RD Legislativo 2/2000, en relación con el momento del inicio del cómputo del plazo del primer año exento de revisión de previos en los contratos que regula, debe entenderse referida no a la fecha de adjudicación del contrato mixto sino a la fecha de aprobación del proyecto de ejecución de la obra por la administración contratante, sin que los tiempos intermedios entre aquella adjudicación y la aprobación del proyecto puedan tener relevancia para la revisión. Ello ha de ser así porque es en este momento -aprobación del proyecto de ejecución- cuando quedan fijados definitivamente los precios contradictorios de las obras, siendo característica de los contratos administrativo ex artículos 11.d) y 14 la necesidad de existencia de un precio y que este sea cierto. Además, interpretar lo contrario llevaría al absurdo de fijar como fecha de inicio del cómputo de la revisión de precios la de adjudicación del contrato de redacción de proyecto y ejecución de obra, es decir, una fecha en la que tales precios, y otros aspectos esenciales relativos al contrato de obras, no están determinados y están sometidos a una condición suspensiva que es la aprobación del proyecto por el órgano de contratación, aprobación que perfecciona el contrato en lo relativo a la ejecución de las obras Así, el artículo 122 del RD Legislativo dispone que «La adjudicación de un contrato de obras requerirá la previa elaboración, supervisión, en su caso, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto, que definirá con precisión el objeto del contrato. En el supuesto de adjudicación conjunta de proyecto y obra la ejecución de ésta quedará condicionada a la supervisión, aprobación y replanteo del proyecto por la Administración», de manera que en el contrato de obras no cabe hablar de adjudicación sino existe previamente aprobación del proyecto. En los contratos mixtos, ex artículo 6 de la citada norma, se atenderá para su calificación y aplicación de las normas que regulen la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico. Finalmente, el artículo 125.3 de esta norma legal establece que «En el supuesto de que el órgano de contratación y el contratista no llegaren a un acuerdo sobre los precios, el último quedará exonerado de ejecutar las obras, sin otro derecho frente al órgano de contratación que el pago de los trabajos de redacción del correspondiente proyecto».
Segunda cuestión: El porcentaje del 20% exento de revisión, una vez cumplido el requisito del trascurso del primer año desde la aprobación del proyecto de ejecución, se aplicará en función de cada presupuesto y cada tramo de obra, de manera que tanto el contrato inicial como el contrato modificado tendrán derecho a revisión de precios y a adaptarlos al precio de mercado en función de sus propias circunstancias y fechas. No puede olvidarse que, en este caso, la modificación afecta a nuevas unidades de obra, con lo que debería atenderse al presupuesto modificado, pero también a unidades de obra iniciales, ya ejecutadas, pero con exceso de medición, donde admitir el presupuesto modificado directamente podría generar efectos perversos a la hora de ejecución.
Así el derecho a la revisión de precios lo será: (i) sobre el presupuesto del proyecto original, respecto a certificaciones de obra referidas a unidades del proyecto inicial ejecutadas antes o después de la modificación y ya lo hubieran sido según fueron proyectadas o con excesos de medición luego convalidados con el proyecto modificado. (ii) sobre el presupuesto modificado, respecto de las certificaciones de obra referidas a las nuevas unidades de obra.
Ltdo. Manuel José Vázquez Guisado
Colegiado 8781 ICAS